Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Картельный сговор на рынке: чем опасен и как его раскрыть». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Достаточно часто материалы дела антимонопольного органа и судебного акта по антимонопольным делам ложатся в основу возбуждения уголовного дела. Так, например, Самарский районный суд г. Самары огласил приговор по делам, возбужденным в отношении должностных лиц, обвиняемых по ч. 2 ст. 178 УК РФ. Судом установлено, что хозяйствующими субъектами и должностными лицами заказчика было заключено ограничивающее конкуренцию соглашение (картель), запрещенное в соответствии с антимонопольным законодательством. Указанное дело рассматривалось на основании материалов Самарского УФАС России6. Напомним, что ранее решение Самарского УФАС, на основании которого был вынесен приговор, было предметом обжалования в арбитражном суде (дело № А55-10042/2017). Суд первой инстанции поддержал выводы контрольного органа и установил, что хозяйствующие субъекты договорились о поддержании цены на торгах, то есть о сохранении определенного уровня стоимости запасных частей к медицинскому оборудованию и технического обслуживания по отношению к общей начальной (максимальной) цене контракта. Основными доказательствами недобросовестного поведения компаний послужили видео и аудио-файлы личных встреч, справки о расшифровке разговоров между руководителями компаний, электронная переписка по вопросам подготовки и проведения открытого аукциона, действия по подготовке и подписанию договора, регулирующего отношение между учреждениями здравоохранения Самарской области и победителем электронного аукциона, справка и расшифровка фонограмм телефонных разговоров, протоколы следственных действий, проведенных в рамках уголовного дела. Судом была установлена причинно-следственная связь между действиями компаний и поддержанием цены на торгах, а также наличие осведомленности о будущих действиях друг друга7.
Кроме того, в текущем 2019-м году ФАС России вынесено решение в отношении трех поставщиков медоборудования, признав их нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Указанными компаниями было заключено и реализовано антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах на поставку медицинского оборудования. За период с 2014 по 2017 годы картель участвовал в 117 торгах для нужд учреждений здравоохранения в 8 субъектах Российской Федерации, общая сумма заключенных по их итогам госконтрактов составила более 660 млн. рублей8.
Среди участников ценовых сговоров практикуется повышение, снижение или поддержание цен на торгах, а также раздел рынка.
Важно отметить, что ценовые сговоры в настоящее время уже реализуются и с помощью цифровых инструментов. В феврале 2018-го года Московское и Ленинградское УФАС России возбудило дела по признакам поддержания цен на электронных аукционах компаниями-конкурентами. С целью поддержания высокого уровня цен на торгах, компании использовали аукционных роботов, заранее запрограммированных на неконкурентное поведение на торгах при участии от их имени, выставляя лимиты снижения НМЦК на 0,5 – 1 %9.
Участниками антиконкурентных соглашений для поддержания цен на электронных аукционах практикуется и подача заявок с одного IP-адреса. Так, суды трех инстанций отказали в признании незаконным решения антимонопольного органа, обвинившего две компании в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах. Обе компании являлись единственными участниками электронных аукционов, указанных в деле, при этом заявки и ценовые предложения подавались ими с одного IP-адреса10.
Еще одной формой ценового сговора является отказ от подачи ценовых предложений. В феврале 2018 г. Арбитражный суд города Москвы в решении по делу № А40-177996/2017 поддержал выводы ФАС России о сговоре двух поставщиков пищевых продуктов и продукции сельского хозяйства, который повлек за собой поддержание цен на торгах. Судом в решении указано, что: «Главным квалифицирующим признаком такого соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах. При этом возможное неучастие одного из участников картеля не свидетельствует об отсутствии заключенного антиконкурентного соглашения. Напротив, указанные обстоятельства могут являться следствием реализации такого соглашения, когда один или несколько участников картеля совершают действия в интересах картеля либо одного из его участников. При этом, в целях доказывания антиконкурентных соглашений учитываются не только прямые, но и косвенные доказательства в их совокупности. К косвенным доказательствам обычно относятся, в том числе, отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников Соглашения, создающего преимущества для другого участника Соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли»11. Важно обратить внимание, что Верховный суд РФ согласился с выводами Арбитражного суда города Москвы.
В качестве дополнительного примера можно привести Решение Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-35064/2017, в котором установлено, что участник сговора подавал заявку на участие в аукционе, когда ему было заведомо известно об отклонении такой заявки по причине отсутствия необходимой лицензии, что было квалифицировано контрольным органом и судом в качестве формального участия в закупке с целью обеспечения победы другому участнику12. Суды вышестоящих инстанций поддержали выводы Арбитражного суда города Москвы.
Исходя из приведенной выше судебной практики полагаем, что любые действия участников закупок, которые отклоняются от разумных действия, направленных на извлечение предпринимательской выгоды, в пользу иного лица (экономически необоснованные действия), могут стать предметом повышенного внимания контрольного органа.
Признаки картельного сговора
Распознают антиконкурентное соглашение на этапе публикации документации, до непосредственных торгов, по определенным косвенным признакам. Признаки картельного сговора в госзакупках:
- витиеватая закупочная документация со множеством мелких требований к заявкам;
- наличие требований, которые не являются строго необходимыми, учитывая предмет закупки, но исполнить которые способна только одна компания, — верный признак того, что ее победу пытается обеспечить заказчик;
- неправдоподобно короткие сроки исполнения: если заказчик предоставляет слишком мало времени на исполнение контракта, это означает, что часть его уже выполнена определенной компанией и ее победа необходима заказчику;
- слишком маленькая НМЦК — возможно, заказчик рассчитывает, что добросовестные участники просто не заинтересуются невыгодным предложением.
Уже в ходе проведения торгов определить картельный сговор можно, если имеются признаки картеля на торгах:
- состав участников: если одни и те же компании кочуют вместе из одной закупки в другую, это часто свидетельствует об устоявшейся схеме сговора;
- сильное снижение цены в начале торгов — признак «тарана»;
- один или несколько игроков совершают странные, невыгодные для себя шаги, например, значительно снижают цену или, наоборот, не участвуют в торге.
Установить со стороны однозначно очевидные признаки картеля довольно сложно. ФАС при рассмотрении таких дел рассматривает не только фабулу конкретного тендера, но и предшествующее участие группы организаций в других торгах, IP-адреса, с которых идет работа каждой из организаций, и другие признаки. О наличии сговора подсказывает ощущение, что в ходе торгов:
- игроки знают заведомо шаги друг друга;
- игроки или заказчик «продвигают» к победе одну организацию;
- необоснованно отсеиваются добросовестные игроки.
Что делать, если столкнулись с картельным сговором по 44-ФЗ
Первоначально дело о картельном сговоре рассматривает ФАС, позднее оно переходит на рассмотрение в арбитражный суд, если кто-то из его участников решит оспорить решение ФАС. Либо жалоба изначально подается в суд, если пропущен срок обжалования в ФАС. Судебная практика по картельным сговорам по 44 ФЗ разнообразна, в частности:
- участники закупок оспаривают действия заказчиков, направленные на лоббирование интересов отдельной организации;
- рассматривается поведение игроков до и во время торгов на предмет установления между ними связи. Предметом особого внимания стаи, например, «повторяющиеся участники» — компании, которые из года в год действуют единым фронтом и постоянно побеждают у одних и тех же заказчиков или в одних и тех же сферах рынка.
Например, Постановлением АС Восточно-Сибирского округа от 04.07.2019 по делу № А10-3052/2018 признали торги недействительными из-за того, что применялась схема «таран».
Участник аукциона обратился в суд, посчитав, что на торгах другие участники сговорились. Суд установил, что два участника создали видимость борьбы, снизив цену более чем на 90%. Они составили заявки заведомо с нарушением, и заказчик их отклонил. Контракт заключили с третьим соучастником схемы по максимально возможной цене. Добросовестные участники, сбитые с толку резким падением цены, не смогли участвовать в торгах. В итоге суд признал торги недействительными.
Картельный сговор, что это такое?
Свободная конкуренция — важное условие развития рыночной системы и экономики страны. Только в условиях честной конкуренции у компаний появляется мотивация к оптимизации производства, повышению эффективности, снижению затрат на продукцию и повышению качества.
Принцип свободной конкуренции в целом соблюдается и способствует интересам экономических операторов и потребителей.
Члены картеля — это компании, которые не конкурируют на одном рынке с одними и теми же убеждениями, но имеют контракты, которые позволяют им вести бизнес на этом рынке и получать прибыль от продажи ТРУ, не желая оставаться на этом рынке. Целью данного соглашения является:
- Исключить отдельных участников рынка;
- Поддерживать постоянный уровень цен на рынке;
- Распределение влияния на рынок.
На рынке ТРУ сотрудничество между картелями возможно и всегда незаконно, но государственные закупки требуют особого внимания к картелям.
- Картельное сотрудничество между клиентами и поставщиками. Клиент должен заключить договор с компанией, независимо от того, утвержден он или нет. Тогда возможна справедливая процедура отбора;
- Контракты между несколькими участниками торгов.
Что касается конкурентного сотрудничества и рисков, требуемых в 44-ФЗ, следует отметить, что законодательство о контрактной системе предусматривает использование бюджетных ресурсов, а также ресурсов закупающих органов. Закупки — это не только способ предоставить потребителям лучшие продукты, рабочие места и услуги, но и способ сэкономить общественные ресурсы. Организации, приобретаемые государством, не только снижают качество предлагаемых товаров и услуг, но также не получают выгоды от эффективности бюджетных ресурсов, что отрицательно сказывается на экономической и политической системе страны.
В сфере госзакупок заключено много картелей:
- Претендент часто соглашается с тем, что цена существенно не упадет. Это противоречит одной из целей системы торгов — экономии бюджета;
- Распространенная форма картельного сотрудничества, известная как массовое движение, предполагает участие двух участников торгов вместе. В отличие от НКМК, первый участник торгов существенно снижает стоимость фьючерсных контрактов, что делает его невыгодным для участников торгов, снимающихся с аукциона. В конце аукциона второй претендент предложит немного меньше, чем НКМК. Таким образом, есть два подходящих кандидата, чьи предложения передаются на рассмотрение спонсору. Первоначальное предложение будет сочтено неадекватным, а предложение о создании совместного предприятия, которое не было признано успешным, будет немного ниже, чем предложение НКМК. В результате клиент вынужден заключить договор с другой стороной, которая не является лучшим участником торгов и не предлагает лучшую цену;
- Некоторые контракты заключаются до начала торгов. Компании, работающие на одном рынке, соглашаются не участвовать в одной и той же заявке. Они просто делят рынок между своими регионами;
- В большинстве случаев сам клиент будет участником процесса.
Сам заказчик часто становится участником:
- Манипуляция тендерной документацией, чтобы «случайно» выбранные компании не нарушили условия намеренно;
- На этапе торгов требуется ограничение, чтобы обойти ненужные компании по необоснованным причинам.
Чем грозит картельный сговор?
Незаконные договоренности караются не только огромными административными штрафами, но доходит и до уголовной ответственности. Штрафы предусмотрены и для заказчиков, и для поставщиков.
По ст.14.32 КоАП на ответственных сотрудников налагается штраф 20 000 – 50 000 ₽ или отстранение от должности на 3 года. Юридическому лицу грозит штраф от 10 до 50% от НМЦК, но не меньше 100 000 ₽.
Уголовная ответственность наступает по ст.178 УК РФ, если действия нарушителя повлекли крупный или особо крупный ущерб. Виновнику грозят принудительные работы до 5 лет с отстранением от должности до 3 лет. Либо тюремное заключение до 6 лет и штрафом до 1 млн ₽ или без такового, и отстранение от должности до 3 лет.
Нормы уголовного кодекса применяются к участникам картельного сговора с учетом срока давности. Для ущерба крупного размера срок давности – 2 года, для особо крупного – 6 лет.
Куда обращаться, если обнаружен картельный сговор по 44-ФЗ?
Первой инстанцией, которая рассматривает такие дела является ФАС. Затем дело поступает в арбитражный суд, если компанию не устраивает вердикт антимонопольной службы. Или же сразу инициируется разбирательство в суде, если сроки обжалования в ФАС вышли. По картельным сговорам выработалась разнообразная практика судов:
- поставщики обжалуют действия заказчика, который продвигает «своего» исполнителя, используя незаконные приемы;
- рассматриваются действия участников по всей фабуле участия в торгах. В первую очередь под подозрение попадают группы компаний, которые кочуют друг за другом от одной закупки к другой и выигрывают торги в одной и той же нише.
Например, Постановлением АС Восточно-Сибирского округа от 04.07.2019 по делу № А10-3052/2018 установлено, что закупка проходила с нарушением, т.к. использовался прием «тарана».
Компания пожаловалась в суд на незаконные действия конкурентов. Суд согласился, что понижение цены более чем на 90% на торгах предполагало создание видимости равного соперничества. Две заявки заказчик отклонил, т.к. они были составлены с заведомыми нарушениями. Контракт был заключен с 3-й компанией – участником схемы. Суд вынес решение – признать закупку недействительной.
При рассмотрении подобных дел судьи учитывают не только прямые, но и косвенные доказательства. Например, во внимание будут браться:
- использование одних и тех же IP-адресов несколькими лицами;
- финансовые манипуляции между игроками;
- наличие документов одной компании в офисе второй.
Картельные сговоры не только подрывают экономическую ситуацию на рынке, но и нарушают принцип равной конкурентной борьбы между участниками.
У меня был реальный случай еще в период популярности квартирных краж. Работал профессиональный вор, украл музыкальный центр. После заявления потерпевшего о квартирной краже менты осмотрели место происшествия и обнаружили компакт-диск с отпечатками. Пробили по картотеке, установили личность, нашли вора. Три дня его пытали, били, пытались выбить показания всеми возможными способами, но парень так и не признался.
И его отпустили! Было очевидно, что человек украл, но проблема вот в чем: нигде не нашли указанный потерпевшим в заявлении музыкальный центр. Вор каким-то образом избавился от него бесследно. Отпечатки пальцев на диске (даже несмотря на то, что диск находился в доме потерпевшего) сам факт кражи никак не доказывают. Музыкальный центр — это вещественное доказательство. Нет вещественного доказательства — нет уголовного преступления. Подозреваемого не в чем обвинить. Что он украл? Где этот предмет? А был ли вообще музыкальный центр?
Как распознать сговор: признаки картеля
Распознать признаки картеля на торгах не всегда просто: схемы взаимодействия заговорщиков модернизируются, и часто совершаемые ходы не очевидны для стороннего наблюдателя. Заказчик подозревается в сговоре с одним из участников при наличии таких маркеров, как:
Уличить участников в договоренности можно, если имеются такие признаки картельного сговора в госзакупках, как:
Борьба с картелями — важный аспект государственной политики, и российский законодатель это осознает. В настоящий момент рассматривается инициатива по ужесточению этой борьбы, в частности, созданию цифрового реестра картелей. Компании, внесенные в него, не смогут участвовать в государственных тендерах. Картели — это не специфическая российская проблема, для противодействия картельным сговорам на торгах за рубежом создаются специальные госорганы, такие как Федеральное ведомство по картелям в Германии.
Картелем называется объединение фирм, которые заключают явный или тайный сговор о согласовании своей деятельности: установления цены и контроля над объемами выпуска. Картель принимает в расчет выгоду всех своих участников от сокращения объема выпуска каждой фирмы. Это и является стимулом объединения в картель. А целью кооперативного взаимодействия фирм является максимизация прибыли картеля, то есть максимизация собственной прибыли. [5.C.51]
Большинство картелей — это весьма неустойчивая форма объединения фирм на рынке. Подобные соглашения характеризуются большими сложностями и нестабильностью внутренних отношений между фирмами-участниками. Ведь слишком велик соблазн у фирм (не только крупных корпораций, но и мелких предприятий), входящих в картель, превысить квоты для увеличения собственной прибыли.
Поэтому существует ряд факторов, обеспечивающих нормальные условия существования картельного соглашения:
- способность картеля повысить (регулировать) цены в отрасли и удерживать их на этом уровне для всех фирм-участников;
- небольшая вероятность пресечения государством нелегальной деятельности картеля;
- низкие издержки организации картеля;
- раздел рынка сбыта между участниками картеля;
- установление контроля над большим количеством параметров рынка;
- дипломатические социальные отношения между отраслевыми лидерами.
Обвинение по уголовному делу
Собрав необходимые доказательства, подтверждающие вину лица, в отношении которого осуществлялось расследование, следователь или дознаватель выносит обвинительное заключение по уголовному делу, которое оформляется в виде постановления.
В постановлении следователь (дознаватель) указывает время и место составления документа, свои данные, данные лица, в отношении которого составляется постановление, с указанием числа, месяца и года рождения и мотивировка принятого решения.
В том случае, если лицо, в отношении которого составляется документ, обвиняется в совершении нескольких преступлений, то орган предварительного расследования расписывает все деяния, которые ему вменяются по каждой норме Уголовного кодекса Российской Федерации.
В производстве у следователя или дознавателя по одному уголовному делу в качестве обвиняемых могут проходить сразу несколько человек, вместе с тем обвинение предъявляется каждому отдельно. Нельзя в одном постановлении предъявить обвинение сразу нескольким обвиняемым. Это противоречит нормам уголовно-процессуального законодательства. Каждый обвиняемый индивидуально отвечает за то противоправное деяние, которое он совершил, несмотря на то, что преступление было совершено в группе лиц, по договоренности, в сговоре и так далее.
Как правило, постановления о привлечении в качестве обвиняемых впоследствии перекладываются в обвинительные по уголовным делам, так как к моменту предъявления обвинения следователь или дознаватель излагает совокупность доказательств вины обвиняемого, наличие события преступления, вины, общественной опасности совершенного преступления; дает квалификацию преступлению, указывает умышленно или неосторожно оно было совершено.
Если обвиняемый находится на свободе, то для предъявления обвинения и осуществления допроса он вызывается повесткой. Когда обвиняемый находится под стражей, то следователь (дознаватель) осуществляет процессуальное действие в месте, где содержится обвиняемый. Если обвиняемый пользуется услугами защитника, то орган предварительного следствия уведомляет его о месте и времени процессуального действия.
Важный момент. Если по уважительным причинам защитник в назначенное следователем время не может присутствовать на предъявлении обвинения и допросе, то следственное действие должно быть перенесено, в противном случае будет нарушено право обвиняемого на защиту.
Несовершеннолетний обвиняемый вызывается для проведения указанного процессуального действия через его законного представителя. Законными представителями являются родители, усыновители, опекуны или попечители, представители учреждений или организаций, на попечении которой находится несовершеннолетний. Может быть приглашен через администрацию по месту его работы (учебы) либо через администрацию специализированного учреждения для несовершеннолетних.
Сразу же после предъявления обвинения осуществляется допрос обвиняемого, в самом начале которого следователь выясняет, признает ли себя обвиняемый по уголовному делу виновным и желает ли он дать показания по существу предъявленного обвинения. Если обвиняемый отказывается дать показания, то следователь (дознаватель) делает об этом соответствующую отметку в протоколе допроса.
В протоколе допроса указываются личные данные обвиняемого, а именно фамилия, имя, отчество; дата и место рождения; гражданство; семейное положение, место работы или учебы; место жительства и иные сведения, имеющие значение для уголовного дела.
Практические приёмы поведения в суде
Получив повестку на первое заседание, подсудимому следует выстраивать определённую линию защиты. Ключевыми требованиями к ней являются:
- Посещение заседаний. При невозможности участвовать в нём, необходимо заранее направить суду ходатайство (в бумажном или электронном виде). Этот документ важно зарегистрировать в канцелярии суда. Но суд удовлетворит ходатайство о переносе судебного заседания только при наличии веской причины.
- Явиться в суд заранее и опрятно выглядеть. Хотя это лишь нюансы этикета, они также влияют на субъективное восприятие подсудимого судом.
- Быть вежливым и соблюдать процессуальные требования к проведению судебных заседаний.
- Давать показания только, когда разрешит суд и всегда при этом вставать.
- Выключить телефон. При желании вести аудио или видео съёмку заседания на телефон необходимо получить согласие всех участников судебного процесса.
- При даче показания быть максимально лаконичным и конкретным. Не стоит говорить лишнего, что выходит за рамки ответа на заданный вопрос, поскольку все показания заносят в протокол и могут использовать против подсудимого.
- При наличии дополнительных доказательств, которые подсудимый может представить позже, ему стоит подать ходатайство об отложении судебного разбирательства до предоставления этих доказательств.
Важным нюансом при рассмотрении дела является признание вины подсудимым. Если он не считает себя виновным, стоит отрицать её полностью. Если же подсудимый признал свою вину, это нужно сделать в форме явки с повинной. Законодательство определяет такое признание, как основание для смягчения наказания.
Признание вины также может быть использовано в качестве основания для рассмотрения дела в особом режиме, без вызова в суд свидетелей.
Для проведения судебного разбирательства в особом режиме, подсудимый и потерпевший должны оформить соответствующие заявления. В результате такого заседания суда будет вынесен только обвинительный приговор (оправдание не допускается, так как сам подсудимый признал вину), но наказание не может быть больше двух третьих от максимально возможного.
Действия в случае обвинения
Если вы стали жертвой обвинения в клевете, которого не совершали, следует сразу же обратиться напрямую к обвинителю. Возможно, что вы оба стали жертвами недопонимания, а потому сможете избежать необходимости обращения в суд.
Но если обвинитель отказывается забирать свои слова обратно и продолжает настаивать на Вашей виновности, не остается ничего, кроме как начать подготовку в судебному процессу. Так, заявителю потребуется позаботиться о сборе:
- Доказательной базы, подтверждающей распространение ложной информации: фотографии, аудио- и видеозаписи, свидетельские показания, ссылки на статьи и публикации средств массовой информации и т.д.;
- Материалов, подтверждающих ложность и пагубность распространяемой информации;
- Документации, которая подтверждает характер осознанности, умышленности, намеренности действий обвиняемого лица.
Что касается лица, которого обвиняют в распространении ложных сведений, то ему понадобится подготовить:
- Оригиналы видео- или аудиозаписей с публичного выступления, на котором, согласно заявлению жертвы клеветы, он воспроизвел ложные обвинения перед публикой;
- Если лицу выдвигается обвинение, в котором он якобы использовал служебное положение, то потребуется позаботиться о сборе материалов, подтвердив каждый из них соответствующей законодательной ссылкой;
- Свидетельские показания, аудио- или видеозаписи, подтверждающие распространение лживых сведений третьими лицами.
Если в итоге выяснится, что обвинение в клевете сфабриковано, т.е. является ложным, то лицо, которое о нем изначально заявило, будет привлечено к ответственности по статье 128.1 Уголовного кодекса РФ.
Привлечение к ответственности за ложное обвинение и клевету происходит по одной и той же статье Уголовного кодекса РФ 128.1. Мера наказания будет зависеть от состава преступления:
- Штраф в размере 500 000 рублей или обязательные работы до 160 часов, если будет доказана вина за умышленное распространение фальшивой информации, которая оказала пагубное влияние на честь и достоинство гражданина;
- Штраф в размере 1 000 000 рублей или обязательные работы до 240 часов,если будет доказана вина в афишировании ложной информации на публике или в СМИ;
- Штраф в размере 2 000 000 рублей или обязательные работы до 320 часов, если будет доказано распространение ложных сведений с использованием служебного положения или же ложное обвинение в клевете;
- Штраф в размере 3 000 000 рублей или обязательные работы до 400 часов, в случае доказательства вины за умышленное распространение недостоверных сведений о том, что лицо инфицировано опасным вирусом (СПИД, сифилис) или же совершило преступное деяние сексуального характера;
- Штраф в размере 5 000 000 рублей или обязательные работы до 480 часов, в случае, если будет доказано, что обвинение лица в совершении преступления тяжкого/особо тяжкого характера оказалось сфабрикованным.